De veranderende bestuursdynamiek tijdens een WHOA

Wanneer een onderneming in financiële moeilijkheden verkeert en een WHOA-procedure start, verandert de bestuurlijke context fundamenteel:

1. Verschuiving van focus: De aandacht verschuift van groei en winstgevendheid naar overleven en herstructureren

2. Veranderende stakeholderbelangen: De belangen van schuldeisers krijgen meer gewicht ten opzichte van aandeelhoudersbelangen

3. Toegenomen toezicht: Er is meer externe controle door rechtbank, schuldeisers en eventueel een herstructureringsdeskundige of observator

4. Verhoogde tijdsdruk: Beslissingen moeten vaak sneller worden genomen, maar hebben grotere impact

In deze veranderde context worden hoge eisen gesteld aan het bestuur en de governance-structuur van de onderneming.

Bestuurderssamenstelling: De juiste expertise aan boord

De samenstelling van het bestuur is cruciaal tijdens een herstructurering. Vaak is het nodig om het bestuur uit te breiden of aan te passen met specifieke expertise:

1. Chief Restructuring Officer (CRO): Een specialist in herstructurering die tijdelijk toetreedt tot het bestuur

2. Financiële expertise: Versterking op het gebied van financieel management en cashflow

3. Juridische kennis: Bestuurders met begrip van insolventierecht en herstructureringsprocessen

De recente jurisprudentie, zoals ECLI:NL:GHAMS:2024:2739, toont aan dat aandeelhouders tijdens een WHOA-procedure vaak discussiëren over de bestuurssamenstelling, waarbij de Ondernemingskamer oordeelde dat “met de WHOA-procedure en de enquêteprocedure onderscheiden doelen worden nagestreefd.”

Besluitvormingsprocessen tijdens een WHOA

De normale besluitvormingsprocessen binnen een onderneming kunnen onder druk komen te staan tijdens een WHOA-traject. Effectieve governance vereist in deze situatie:

1. Duidelijke beslisstructuur: Wie neemt welke beslissingen onder welke omstandigheden

2. Versnelde procedures: Kortere doorlooptijden voor besluitvorming zonder de zorgvuldigheid te compromitteren

3. Betrokkenheid van externe adviseurs: Juridische en financiële adviseurs spelen een grotere rol

4. Documentatie: Extra zorgvuldige vastlegging van besluiten en onderbouwing

In de praktijk is het verstandig om een specifiek besluitvormingsprotocol op te stellen voor de WHOA-periode, waarin deze elementen zijn vastgelegd.

De rol van de herstructureringsdeskundige en observator

Tijdens een WHOA-procedure kan de rechtbank een herstructureringsdeskundige of observator aanwijzen. Dit heeft aanzienlijke impact op de governance:

1. Herstructureringsdeskundige: Neemt het voortouw in het voorbereiden van het akkoord, waardoor het bestuur een deel van de regie verliest

2. Observator: Houdt toezicht op het proces en rapporteert aan de rechtbank, wat extra verantwoording voor het bestuur betekent

De aanwezigheid van deze functionarissen creëert een extra governance-laag die goed moet worden geïntegreerd in de bestaande besluitvormingsstructuren.

In de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 21 maart 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:1608) bleek in een zeer complexe WHOA het belang van een goede samenwerking tussen bestuur en herstructureringsdeskundige voor een succesvolle homologatie van het akkoord.

Belangenconflicten en tegenstrijdig belang

Tijdens een WHOA-procedure kunnen bestuurders te maken krijgen met (schijn van) belangenconflicten, bijvoorbeeld:

1. Dubbele rollen: Bestuurders die ook aandeelhouder of schuldeiser zijn

2. Externe belangen: Bestuurders die gelieerd zijn aan bepaalde schuldeisers of investeerders

3. Toekomstperspectief: Bestuurders die een rol ambiëren in de geherstructureerde onderneming

Voor deze situaties biedt artikel 2:239 lid 6 BW houvast, maar in een WHOA-context is extra zorgvuldigheid geboden. Het is raadzaam om potentiële belangenconflicten vroegtijdig te identificeren en transparant te adresseren.

Aandeelhoudersbelangen versus schuldeisersbelangen

Een klassieke spanningsbron tijdens financiële herstructureringen is de tegenstelling tussen de belangen van aandeelhouders en schuldeisers:

1. Risicobereidheid: Aandeelhouders hebben vaak belang bij meer risicovolle strategieën

2. Tijdshorizon: Schuldeisers zijn primair geïnteresseerd in korte-termijn repayment

3. Waardeverdeling: Er is vaak onenigheid over de verdeling van de reorganisatiewaarde

Bestuurders moeten in deze context het vennootschappelijk belang centraal stellen, waarbij dit belang tijdens financiële moeilijkheden verschuift richting het belang van schuldeisers. ECLI:NL:PHR:2021:1152 bevestigt dat de WHOA deel uitmaakt van een ontwikkeling waarbij het klassieke beeld van het faillissement verschuift van ‘liquidatiegerichtheid’ naar herstel en herstructurering.

Praktische governance tips voor een WHOA-traject

Op basis van praktijkervaringen en jurisprudentie kunnen de volgende concrete governance-aanbevelingen worden gedaan voor ondernemingen in een WHOA-traject:

1. Verhoogde vergaderfrequentie: Bestuursvergaderingen vaker houden en goed documenteren

2. Specifiek WHOA-comité: Overweeg een speciale commissie of werkgroep voor WHOA-gerelateerde beslissingen

3. Externe validatie: Laat belangrijke beslissingen valideren door onafhankelijke adviseurs

4. Raad van Toezicht: Overweeg een tijdelijke Raad van Toezicht in te stellen met specifieke expertise

5. Scenario-planning: Werk vooraf verschillende scenario’s uit, inclusief besluitvormingsprocessen

Conclusie

Goede governance tijdens een WHOA-traject is een complexe uitdaging die vraagt om een combinatie van juridische kennis, financieel inzicht en leiderschapskwaliteiten. Door bewust om te gaan met de veranderde bestuursdynamiek, duidelijke besluitvormingsstructuren te creëren en potentiële belangenconflicten proactief te adresseren, kunnen bestuurders de onderneming effectief door het WHOA-traject loodsen.

De sleutel ligt in het vinden van de juiste balans tussen besluitvaardigheid en zorgvuldigheid, tussen tempo maken en stakeholders betrekken, en tussen het adresseren van acute problemen en het bouwen aan een duurzame toekomst.

Heeft u vragen over de governance van uw onderneming tijdens een WHOA-traject?  Erik van Loon, Ilona van den Heuvel of een van onze collega’s van de sectie Ondernemingsrecht hebben ruime ervaring met herstructureringen en kunnen u helpen de juiste governance-structuur en -processen op te zetten voor uw specifieke situatie.