Als we Het Financieel Dagblad mogen geloven, zijn de verwachtingen voor 2023 dat het aantal faillissementen aanzienlijk zal toenemen[1], dat ook het aantal herstructureringen zal stijgen[2] en dat steeds meer ondernemers ervoor zullen kiezen vrijwillig te stoppen met hun onderneming[3]. Ook Trouw berichtte recent dat het er op lijkt dat er steeds meer, en ook steeds grotere bedrijven, omvallen[4].
Een faillissement en/of herstructurering is vaak ingewikkeld en altijd ingrijpend. Niet slechts voor de ondernemer in kwestie, maar ook voor alle andere stakeholders: werknemers, klanten, leveranciers, financiers, aandeelhouders en concurrenten. In een eerdere blogserie stond ik stil bij het zakendoen met bedrijven in zwaar weer en de mogelijkheden tot bescherming. In de komende serie blogs zal ik ingaan op de recente ontwikkelingen op het gebied van faillissementen/herstructureringen. Want er staat mogelijk een aantal ingrijpende dingen te gebeuren.
In dit eerste blog stip ik een aantal van deze ontwikkelingen kort aan. In de daarop volgende blogs zal ik dieper ingaan op de desbetreffende onderwerpen.
Harmonisering van het Europese Insolventierecht
Eind 2022 kwam de Europese Commissie met een voorstel voor een nieuwe richtlijn die het faillissementsrecht binnen de Europese Unie zou moeten harmoniseren. Voor het Nederlandse faillissementsrecht zou de beoogde harmonisatie een aantal radicale veranderingen met zich brengen.
De meest in het oog springende wijziging zou zijn dat bestuurders verplicht worden om ‘tijdig’ het faillissement van de onderneming aan te vragen, dit op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid.
De voorgestelde richtlijn zou ook het Nederlandse systeem omtrent de faillissementspauliana volledig omgooien.
Turboliquidatie
Een ondernemer kan om wat voor reden dan ook besluiten te stoppen en de onderneming te ontbinden (ingeval van een rechtspersoon). Als er nog vermogen aanwezig is, zal dat eerst vereffend moeten worden. Als er geen vermogen aanwezig is en er slechts sprake is van schulden, kan die vereffening worden overgeslagen: de zogenoemde turbo-liquidatie. Bij een turbo-liquidatie houdt de vennootschap direct op te bestaan. De schuldeisers hebben het nakijken.
De wettelijke regeling die deze liquidatie mogelijk maakt is zeer beperkt, zodat een liquidatie erg fraudegevoelig is. Kort gezegd is er – anders dan bijvoorbeeld bij een faillissement – geen onafhankelijke derde die toezicht houdt op de vereffening c.q. liquidatie.
Schuldeisers hebben uiteraard civielrechtelijke mogelijkheden, maar stuiten – zakelijk weergegeven – veelal op de drempel dat op hen de bewijslast rust om te bewijzen dat de bestuurder van de geliquideerde vennootschap een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken en aansprakelijk is voor de geleden schade.
De rechtspraak lijkt zich echter voorzichtig te kenteren in het voordeel van de schuldeisers. Bovendien is er een tijdelijke wet in de maak die moet leiden tot meer transparantie in turbo-liquidaties.
Pre-Pack
Vereenvoudigd weergegeven houdt een pre-pack in dat de beoogde doorstart van de onderneming na faillissement, al voorafgaand aan het faillissement volledig wordt voorbereid. In de formele pre-pack wordt voorafgaand aan het faillissement een beoogd curator aangesteld door de rechtbank, die de voorgenomen doorstart kan overzien. De daadwerkelijke doorstart na het faillissement is dan slechts nog een formaliteit.
Deze vorm van doorstarten is volledig uit de gratie geraakt toen het Europese Hof oordeelde dat de Nederlandse pre-pack niet een procedure is die gericht is op de liquidatie van de onderneming. Als gevolg daarvan is ingeval van een pre-pack alsnog sprake van een ‘overgang van onderneming’ en blijft de wettelijke bescherming van werknemers volledig in stand. Dit is anders bij een regulier faillissement, waarbij de bescherming van werknemers per faillissementsdatum – kort gezegd – vervalt (behoudens hun bescherming in het faillissement).
Tegen alle verwachtingen in oordeelde het Europese Hof vorig jaar, dus in een later arrest, dat de Nederlandse pre-pack naar Nederlands recht wel degelijk mogelijk is, maar alleen als aan een aantal strenge voorwaarden is voldaan.
Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Sinds 1 januari 2021 is de wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) van kracht. De WHOA maakt het mogelijk om een te hoge schuldenlast te herstructureren door middel van een onderhands akkoord. Voorafgaand aan deze nieuwe wet was formeel de instemming van alle schuldeisers nodig om tot een dergelijk crediteurenakkoord te komen. Op basis van de WHOA kan de rechter het onderhandse akkoord homologeren, en dus algemeen verbindend verklaren voor alle schuldeisers.
Tot slot
In zijn algemeenheid zouden we ons moeten afvragen in hoeverre het wenselijk is dat een onderneming (al dan niet gemakkelijk) kan herstructureren of kan doorstarten. Enerzijds zal een herstructurering of doorstart altijd betekenen dat er stakeholders zijn die genoegen moeten nemen met minder of zelfs alles kwijtraken. Anderzijds heeft het waarborgen van de continuïteit van de onderneming in afgeslankte vorm ook voordelen, zoals het behoud van (enige) werkgelegenheid en het behoud van knowhow.
Mij lijkt het erg interessant om een gesprek te organiseren met ‘de markt’ over de vraag waar die grens nu precies zou moeten liggen? De rechterlijke macht, accountants, advocatuur en uiteraard de ondernemers zelf zullen hierover een (duidelijke en/of uiteenlopende) mening hebben.
Lijkt u het interessant deel te nemen aan dat gesprek of het bij te wonen, laat mij dat dan met een korte reactie weten.
Geschreven door
Erik van Loon
Waar kunnen we jou mee helpen?
Heb je vragen of hebben we je al overtuigd? Neem vrijblijvend contact met ons op.
