Als je een overeenkomst met iemand sluit, wil je ook de zekerheid dat deze correct wordt nagekomen. In de huidige tijd waar het ene faillissement het andere opvolgt, geldt dit des te meer. Regelmatig word ik dan ook gevraagd om een borgtochtovereenkomst te beoordelen of op te stellen. Hierover bestaan nogal eens misverstanden. Wat is nu precies een borgtochtovereenkomst en hoe weet je zeker dat je je doel bereikt?

Borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW, bijvoorbeeld in het kader van een huurovereenkomst, betekent dat de borg zich tegenover de verhuurder verbindt tot nakoming van de betalingsverplichtingen die de huurder tegenover de verhuurder heeft of zal krijgen. Als de huurder niet kan of wil betalen, dan kan de verhuurder de huurpenningen ook op de borg verhalen. Borgtocht is zo een middel om meer zekerheid te krijgen voor het verhaal van huurpenningen. De borgtocht kan echter een schijnzekerheid blijken te zijn als niet aan bepaalde wettelijke eisen wordt voldaan.

Wettelijke eisen borgtocht

De wet maakt een onderscheid tussen particuliere en beroepsmatige borgtocht. Voor beiden geldt een aantal algemene eisen. Het is van belang om te realiseren dat de borg pas verplicht is tot nakoming van de betalingsverplichting, wanneer huurder tekort is geschoten. Hierin verschilt de borgtocht dus van andere vormen van hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarnaast is het van belang om de ingebrekestelling aan de huurder tegelijkertijd aan de borg mede te delen.

Extra eisen particuliere borgtocht: maximumbedrag en ondertekening

Wanneer de borg een particulier is, gelden aanvullende dwingendrechtelijke vereisten. Juist deze vereisten worden in de praktijk nogal eens over het hoofd gezien.

Ten eerste is de particuliere borgtocht slechts geldig voor zover er een maximumbedrag is overeengekomen. Zodoende is de borg zich bewust van de aard en omvang van de risico’s die de borgtocht met zich brengt. Het maximum moet dan ook altijd in de borgtochtovereenkomst worden opgenomen!

Om zeker te zijn van de bewijskracht in een procedure, moet een particuliere borgtocht door de borg worden ondertekend. Daarnaast kan het zowel bij particuliere als bij beroepsmatige borgtocht (wanneer de borg in privé tekent) vereist zijn om de overeenkomst te laten tekenen door de echtgen(o)ot(e). Zekerheidshalve verdient het de voorkeur om de echtgen(o)ot(e) altijd mee te laten tekenen als een privépersoon zich borg stelt.

Zorgplicht

Voordat sprake is van een afdwingbare borgtocht moet dus aan een aanzienlijk eisenpakket worden voldaan. Tot voor kort werd in de rechtspraak weleens aangenomen dat naast al deze vereisten op de schuldeiser (bijvoorbeeld de verhuurder of de geldverstrekker) op grond van de redelijkheid en billijkheid ook nog eens een bijzondere zorgplicht richting de borg kan rusten. De bijzondere zorgplicht ziet op het verschaffen van juiste informatie en kennis over de financiële positie van de schuldenaar, risico’s etcetera. Dit ter bescherming van de borg tegen eigen ondoordachtheid en/of misplaatst vertrouwen.

Recent heeft de Hoge Raad bepaald dat die bijzondere zorgplicht alleen geldt voor banken en andere financiële dienstverleners in het kader van professionele kredietverstrekking. Slechts indien de borg te maken heeft met een dergelijke schuldeiser én achteraf blijkt dat deze een mededelingsplicht heeft geschonden, kan een beroep op dwaling (en dus vernietiging van de borgtochtovereenkomst) kans van slagen hebben.

Neem het zekere voor het onzekere

In mijn ogen betreft dit een reëel oordeel van de Hoge Raad. Desondanks blijft het oppassen geblazen! Door niet de wet strikt te volgen, kan de beoogde zekerheid feitelijk een schijnzekerheid zijn. U zult niet de eerste zijn die bedrogen uit komt. Neem het zekere voor het onzekere en contacteer bij twijfel tijdig één van de advocaten van AK.