Faillissementen en
doorstarten

Hoe ga ik failliet?

Een faillissement wordt uitgesproken door de rechtbank. Op verzoek van een schuldeiser, het Openbaar Ministerie of op verzoek van de schuldenaar (de toekomstige gefailleerde) zelf kan de rechtbank de schuldenaar in staat van faillissement verklaren. Indien het verzoek wordt toegewezen, zal de rechtbank een rechter-commissaris benoemen en een curator aanstellen.

Bij het verzoek zal summierlijk moeten worden aangetoond dat sprake is van een faillissementssituatie. De schuldenaar dient in een toestand te verkeren dat hij is opgehouden met betalen. De rechter doet vervolgens uitspraak op basis van een zogenoemde marginale toetsing. Dat betekent dat de rechter daarbij niet ingaat op alle details van bijvoorbeeld de onderliggende schulden, maar zal slechts op basis van hetgeen de rechter wordt voorgehouden in de procedure zal oordelen in hoeverre sprake is van een faillissementssituatie. In een faillissementsprocedure is daarom weinig ruimte voor een inhoudelijk debat.

Wat is een faillissement?

Formeel is een faillissement een beslag dat namens de gezamenlijke schuldeisers wordt gelegd. Het faillissement brengt om die reden met zich dat alle (conservatoire en/of executoriale) beslagen van individuele schuldeisers komen te vervallen. Het faillissement omvat het gehele vermogen van de gefailleerde. Dat vermogen is niet beperkt tot hetgeen aanwezig is op de datum van het uitspreken van het faillissement, maar omvat ook hetgeen gedurende het faillissement nog door de gefailleerde wordt verworven.

Het faillissement wordt afgewikkeld door een daarvoor door de rechtbank aangestelde curator, die onder toezicht staat van een rechter-commissaris.

Als gevolg van het uitspreken van het faillissement verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over zijn vermogen. Vanaf de datum van het uitspreken van het faillissement heeft de curator de beschikking en het beheer over het vermogen van de gefailleerde. Het is de gefailleerde bijvoorbeeld niet toegestaan goederen uit zijn vermogen te verkopen. Doe je dat toch dan kan sprake zijn van een zogenoemde ‘actio pauliana’. Slechts de curator kan goederen uit dat vermogen verkopen.

Een faillissement, zeker in de eerste fase, is een snelkookpan van verschillende belangen van verschillende actoren. Advisering over dit onderwerp vereist zeer specialistische kennis en kunde.

Wat kan ik doen tegen een faillietverklaring?

Als je door de rechtbank in staat van faillissement bent verklaard, kun je tegen die uitspraak in verzet of in hoger beroep. Of je aanwezig bent geweest bij de faillissementszitting bepaalt welke van deze rechtsmiddelen je dient in te zetten. Ben je niet aanwezig geweest, kun je in verzet. Ben je wel aanwezig geweest, kun je slechts nog in hoger beroep.

Het is belangrijk het juiste rechtsmiddel te kiezen. De termijnen voor het instellen van deze rechtsmiddelen zijn erg kort. Voor het verzet geldt een termijn van 14 dagen en voor het hoger beroep geldt een termijn van 8 dagen. Praktisch gezien heb je maar één kans. De toetsing van deze rechtsmiddelen is bovendien volledig anders. Om een reële inschatting te kunnen maken van de slagingskansen dient te worden uitgegaan van het juiste rechtsmiddel.

Kan ik in verzet tegen mijn faillietverklaring?

Als je niet aanwezig bent geweest bij de zitting waarop de faillissementsaanvraag is behandeld, kun je nog in verzet tegen de faillietverklaring. Je hebt 14 dagen de tijd vanaf de dag na het vonnis om dit verzet bij de rechtbank in te stellen. Als je het eigen faillissement hebt aangevraagd, is verzet niet mogelijk.

Bij het verzet zijn nog steeds dezelfde verweren mogelijk zoals die aanvankelijk mogelijk waren. Je kunt bijvoorbeeld nog aanvoeren dat de vordering van de schuldeiser door jou betwist wordt en/of nog niet opeisbaar is. Of kun je aanvoeren dat ondanks hetgeen de aanvrager heeft aangetoond, jij niet in de toestand verkeert opgehouden te zijn met betalen. Er kunnen immers nog allerlei betalingsregelingen lopen.

Kan ik in hoger beroep tegen mijn faillietverklaring?

Als je aanwezig bent geweest bij de zitting waarop de faillissementsaanvraag is behandeld, kun je in hoger beroep tegen de faillietverklaring van de rechtbank. Je hebt 8 dagen de tijd vanaf de dag na het vonnis om dit hoger beroep bij het gerechtshof in te stellen. Je dient er wel rekening mee te houden dat in hoger beroep een andere toetsing geldt. In dit geval zullen dezelfde verweren zoals die aanvankelijk in eerste aanleg mogelijk waren weinig kans van slagen hebben.

Anders dan in de eerste aanleg of bij verzet, wordt in hoger beroep niet slechts gekeken naar de vordering van de aanvrager en de zogenoemde steunvordering. In hoger beroep wordt naar alle schulden gekeken en dien je voor een succesvol hoger beroep aan te tonen dat je niet in de toestand verkeert te zijn opgehouden met betalen. Je dient aan te tonen dat je in staat bent aan je lopende verplichtingen te voldoen. In veel gevallen is dat erg lastig. Bovendien zal ook de mening van de curator worden gevraagd.

Wat is de rol van de curator?

Als gevolg van het faillissement verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over zijn gehele vermogen en wordt de curator belast met het beheer van dit vermogen en de vereffening van de failliete boedel. Vereenvoudigd weergegeven is het de wettelijke taak van de curator om het vermogen van de failliet zoveel als mogelijk te gelden te maken en vervolgens op basis van de wettelijke rangorde uit te delen aan de gezamenlijke schuldeisers.

Om die taak zo goed mogelijk uit te voeren, is het cruciaal dat de curator over voldoende en correcte informatie beschikt. Om die reden is onder meer in de wet vastgelegd, dat de gefailleerde zelf alle informatie en inlichtingen aan de curator dient te verschaffen die nodig zijn voor de correcte afwikkeling van het faillissement.

Daarnaast zal de curator ook zelf onderzoek doen. Bijvoorbeeld naar de oorzaken van het faillissement en hetgeen zich voorafgaand aan het faillissement heeft afgespeeld. Daarbij dient te curator onder meer te onderzoeken of er zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die hebben geleid tot het faillissement. De curator heeft daarvoor behoorlijk vergaande onderzoeksmiddelen. In de wet is bijvoorbeeld neergelegd dat de curator iedere plaats mag binnentreden voor zover dat voor de uitvoering van zijn taak nodig is.

Tot slot heeft de curator een aantal rechtsmiddelen tot zijn beschikking staan. De curator kan het bestuur aansprakelijk stellen indien sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, een onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen door het bestuur. Ook kan de curator gebruik maken van de zogenoemde ‘actio pauliana’, wat het recht van de curator is om rechtshandelingen van de gefailleerde die tot een benadeling van de schuldeisers hebben geleid te vernietigen.

Kan ik na het faillissement doorstarten?

Een doorstart kent vele vormen. Met een doorstart vanuit faillissement wordt doorgaans bedoeld dat een andere entiteit specifieke activa uit het faillissement van de gefailleerde overneemt. Die andere entiteit kan nieuw zijn opgericht door dezelfde personen die betrokken waren bij de failliete onderneming (bijvoorbeeld de bestuurder, de aandeelhouders en/of de werknemer), maar dat hoeft niet. Die andere entiteit kan ook een reeds bestaande onderneming (bijvoorbeeld een concurrent) zijn. Ook is het mogelijk dat een partij die op geen enkele manier gelieerd was aan de failliete onderneming een nieuwe entiteit opricht en activa overneemt. In alle gevallen spreekt men van een ‘doorstart’.

De doorstart vanuit faillissement kan worden gebruikt als herstructureringsmiddel. Het faillissement wordt dan eerst tot in detail voorbereid, waarbij er onder meer een overnamevoorstel wordt opgemaakt. Direct na het uitspreken van het faillissement wordt dit voorstel aan de curator gepresenteerd. Indien de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, kan instemmen met het voorstel, kan de daadwerkelijke doorstart plaatsvinden. De nieuwe entiteit koopt de activa van de curator en zet de activiteiten (bijvoorbeeld in afgeslankte vorm of op basis van een gezondere financiële situatie) van de gefailleerde onderneming onverkort door.

Omdat in het faillissement vaak schulden achterblijven en de schuldeisers het nakijken lijken te hebben, heeft de doorstart een negatief imago. Toch heeft een doorstart ook voordelen, zoals bijvoorbeeld het behoudt van werkgelegenheid. Bovendien wordt vaak over het hoofd gezien dat een doorstart relatief duur is. Een doorstart is in veel gevallen een laatste redmiddel en gaat bovendien gepaard met veel risico. De doorstart kan als een boemerang terugkomen als de curator niet wil meewerken, een andere partij meebiedt of de curator van mening is dat sprake is van misbruik van recht (bijvoorbeeld indien het faillissement slechts is gebruikt om goedkoop van personeel af te komen).

Aansprakelijk voor het volledige boedeltekort?

De curator kan het bestuur van de gefailleerde vennootschap aansprakelijk stellen indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat is een vergaande aansprakelijkheid, omdat het bestuur aansprakelijk is voor het volledige boedeltekort.

Om te komen tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dient de curator aannemelijk te maken dat het bestuur heeft gehandeld op een wijze waarop geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dat zou hebben gedaan. Niet iedere foute beslissing van het bestuur zal direct leiden tot de kwalificatie kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Indien het bestuur geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en/of de jaarrekening(en) niet tijdig heeft gedeponeerd, staat volgens de wet vast dat sprake is van dergelijk onbehoorlijk bestuur. Verweer tegen deze aanname is niet mogelijk. Het betreft een onweerlegbaar wettelijk vermoeden. Daarmee is de aansprakelijkheid van het bestuur nog niet rond.

De wet voegt daaraan vervolgens toe dat indien niet is voldaan aan de administratie- en/of deponeringsplicht wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegen dit wettelijke vermoeden is wel verweer mogelijk. Het bestuur kan met tegenbewijs aantonen dat niet het verzuimen van de administratie- en/of deponeringsplicht heeft geleid tot het faillissement, maar dat daarvoor een duidelijke andere oorzaak is aan te wijzen.

In dergelijke procedures is de curator duidelijk in het voordeel, omdat deze een beroep kan doen op de wettelijke vermoedens. Het bestuur kan zich verweren, maar moet daarbij wel uitkijken dat zij niet wijst op een andere oorzaak die op zichzelf ook kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.

Actio Pauliana

De curator heeft het recht om rechtshandelingen die voorafgaand aan het faillissement zijn verricht te vernietigen, indien deze rechtshandelingen hebben geleid tot een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.

De actio pauliana is een sterk recht van de curator. Toch zijn er veel vereisten waaraan voldaan moet zijn voordat de curator een succesvol beroep kan doen op dit recht.

In ieder geval dient sprake te zijn van benadeling. Of van een benadeling sprake is, lijkt in beginsel gemakkelijk na te gaan. In het klassieke voorbeeld waarin de gefailleerde een auto heeft verkocht voor een prijs onder de marktwaarde, is de benadeling duidelijk. In complexere gevallen wordt de benadeling vastgesteld op basis van een vergelijking. Er wordt een vergelijking gemaakt tussen enerzijds de daadwerkelijke situatie waarin de rechtshandeling heeft plaatsgevonden en anderzijds de denkbeeldige situatie waarin de gewraakte rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden.

Naast de benadeling zijn een heleboel andere factoren van belang. Zo dient ook sprake te zijn van wetenschap van die benadeling, maar dient bijvoorbeeld ook te worden nagegaan of de rechtshandeling verplicht of onverplicht is uitgevoerd, of de rechtshandeling om niet of om baat is uitgevoerd, of het een meerzijdige rechtshandeling betreft of een eenzijdige rechtshandeling etc.

Tevens kent de wet nog diverse wettelijke vermoedens. Indien de rechtshandeling een jaar voorafgaand is verricht met de echtgenoot of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, wordt het vereiste wetenschap bijvoorbeeld vermoed aanwezig te zijn geweest. Indien de rechtshandeling om niet is verricht wordt wettelijk vermoed dat de gefailleerde wist dat de rechtshandeling tot een benadeling van zijn schuldeisers zou leiden.

De actio pauliana is een complexe rechtsfiguur. Discussies hierover met de curator vereisen zeer specialistische kennis en kunde. Meer weten? Bel Erik van Loon. Hij is een ervaren advocaat en treedt bovendien regelmatig op als curator in faillissement.